La ley la costumbre y los principios generales del derecho

principios generales del derecho: el papel del poder judicial

14. Véanse, por ejemplo, las opiniones discrepantes de los jueces Tanaka (ibíd., pp. 176-179), Lachs (ibíd., pp. 230-232, especialmente 231) y Srrensen (pp. 246-247), que dudan de la necesidad de insistir estrictamente en la prueba de la opinio juris.

15. Véase, por ejemplo, la paráfrasis que hizo el Tribunal en los asuntos del Mar del Norte (ibíd.) del argumento de los dos Reinos en el sentido de que, incluso si Alemania no estaba obligada como cuestión de tratado, estaba obligada por la regla de la equidistancia porque esa regla había pasado al cuerpo del derecho consuetudinario, «… y, al igual que otras normas de derecho internacional general o consuetudinario, es obligatoria para la República Federal automáticamente e independientemente de cualquier asentimiento específico, directo o indirecto» por parte de Alemania (párr. 37). El Tribunal no se pronunció específicamente sobre este punto; al considerar que no había pruebas suficientes de la existencia de una costumbre, no era necesario considerar si era necesario el consentimiento específico de Alemania al respecto.

20. La única respuesta a estas preguntas es una respuesta demasiado cínica; es decir, que los abogados y los jueces se confabulan para ocultar la verdad a sus clientes para no desilusionarlos, perpetuando así su propia profesión. Esto es difícilmente defendible.

principios generales del derecho: el papel del libro judicial

El uso de los principios generales del derecho como fuente surge cuando ni el tratado ni la costumbre internacional regulan una materia. Sirve para llenar vacíos. Con el tiempo, los principios generales del derecho pueden convertirse en derecho internacional consuetudinario. Sin embargo, el Tribunal rara vez se ha referido explícitamente al artículo 38 (1)(c) en sus sentencias y dictámenes. En los pocos casos en que la Corte recurre a los principios generales del derecho, lo hace sin esforzarse en demostrarlo.

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El derecho consuetudinario, los principios generales del derecho internacional reconocidos por las naciones civilizadas y la equidad suelen considerarse tres tipos de normas diferentes y autónomas. Esto no es sorprendente, ya que estos últimos tienen métodos de formación y funciones bastante diferentes en el orden internacional. Sin embargo, un análisis más profundo muestra rápidamente más similitudes y conexiones entre estos conceptos de lo que se podría haber pensado. Las distinciones tradicionales no suelen tener en cuenta los puntos de contacto existentes entre estas nociones y su relación. En la práctica, parece haber una verdadera convergencia entre estas tres nociones. Más que conceptos autónomos, se afirma aquí que la costumbre, los principios generales del derecho internacional reconocidos por las naciones civilizadas y la equidad son nociones convergentes y complementarias.

La costumbre, los principios generales del derecho internacional reconocidos por las naciones civilizadas y la equidad se mencionan en el artículo 38 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Según esta disposición, tanto la costumbre internacional como los principios generales son fuentes formales de derecho internacional.

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Estos principios generales del derecho pueden encontrarse en decisiones de tribunales internacionales y cortes nacionales; también pueden encontrarse referencias a ellos en las enseñanzas de los «publicistas más cualificados» (es decir, eminentes estudiosos del derecho internacional). De hecho, el artículo 38 incluye las decisiones judiciales (tanto de tribunales internacionales como municipales) y los escritos de los eruditos como «medios subsidiarios para la determinación de las normas de derecho»; en otras palabras, no son autoridades, sino pruebas de las fuentes del derecho internacional.